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现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖龙游体育app下载官网》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖龙游体育app下载官网》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖龙游体育app下载官网》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。”

我国《民法典》第401、428条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。但在建设工程领域，“以房抵款”协议的签署背景恰恰相反，一般情形下系发包人强势，利用其优势地位，以商品房的交付替代工程价款的支付，施工人通过压低商品房价值的方式获利的情形即使存在也是极少数的。因此，判断此种协议的效力不能仅凭禁止流质或流押的规定而无效来解释。

笔者认为，判断此类协议的性质和效力应探寻双方当事人签署协议的真实意思表示。双方当事人签署此类协议的本意一般为：如果工程款债权按期实现，就不履行商品房买卖龙游体育app下载官网；如果届期工程款债权得不到履行，则交付商品房来保障债权。债务人和债权人通常会签署商品房买卖龙游体育app下载官网，有的还会完成备案登记或预告登记，但通常情况下，标的物仍然由债务人占有，施工人的本意仅是取得工程款债权，而非购买商品房。因此将此类协议的性质认定为担保是没有问题的。

既然将此种情形的“以房抵款”协议认定为是一种担保，则此种协议的效力需要根据完成公示的不同，进行如下区分：

1 . 尚未完成公示，即仅签署了“以房抵款”协议或商品房买卖龙游体育app下载官网，则可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 24条的规定来处理。［2］法院按照建设工程施工龙游体育app下载官网关系审理，债权人无权通过取得买卖龙游体育app下载官网标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于债权人对于该龙游体育app下载官网标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，债权人并无优先受偿权，而只能与其他债务人平等受偿。

2 . 已经完成公示，商品房已经完成登记的，构成让与担保，应当参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第 71 条“让与担保”［3］的相关规定处理。即法院仍按照建设工程施工龙游体育app下载官网关系审理，债权人无权通过取得买卖龙游体育app下载官网标的物所有权来抵偿债务；但已经完成财产权利变动的债权人，享有优先受偿的权利。

第三种情形：施工过程中开发商因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程进度款。［4］或者建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，开发商无力支付拖欠工程款，承包商与开发商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程款。

此类“以房抵款”协议的性质、内容、形式以及效力等问题的分析争议较多，在此选取部分案例以作进一步的理解和分析：

（一）“以房抵款”协议的成立要件：诺成抑或要物

《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402）刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文认为，当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。

而最高法院2017年发布的公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工龙游体育app下载官网纠纷案》中，明确了以房抵工程款协议在定性上属于以物抵债协议，不再是要物龙游体育app下载官网，不以开发商实际交付房屋作为龙游体育app下载官网成立或生效的前提，只要双方协商一致的，以房抵工程款协议即在双方之间生效。

（二）未履行“以房抵款”协议后承包人能否继续主张工程款

（2020）最高法民终197号江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工龙游体育app下载官网纠纷二审民事判决书中，最高法院认为：

从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订龙游体育app下载官网、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。

（2020）最高法民申2381号成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工龙游体育app下载官网纠纷再审审查与审判监督民事裁定书则持相反观点，最高法院认为：

本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工龙游体育app下载官网关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

笔者认为，对上述“以房抵款” 协议性质和效力上的争议源于对“以房抵款”概念的认识不清。施工龙游体育app下载官网履行过程中，双方当事人对于以房抵工程款的约定实际上属于“以物抵债”协议，以此作为现金支付工程款的替代。“以房抵款”或者我们通常所说的“以物抵债”并非法律意义上的概念。